Le travail illégal, c’est quoi ?

Les pouvoirs publics portent une attention toute particulière à la lutte contre le travail illégal.

Sous l’expression « travail illégal » sont regroupées principalement les infractions suivantes : le travail dissimulé, le marchandage, le prêt illicite de main-d’oeuvre, et l’emploi d’un étranger sans titre de travail.

1/ Le travail dissimulé

Principe :

La première composante du travail illégal est le travail dissimulé par dissimulation d’activité ou par dissimulation de salarié.

La dissimulation totale ou partielle d’activité se caractérise par le fait pour un entrepreneur d’exercer son activité sans avoir procédé au préalable à son inscription obligatoire à un registre ou répertoire légal.

La dissimulation de salarié peut elle-même se définir de deux manières :

–          d’une part, si l’employeur n’a pas effectué la déclaration préalable à l’embauche.

–          d’autre part, si l’employeur n’a pas remis de bulletin de salaire ou si le nombre d’heure indiqué est inférieur à celui réellement effectué.

Un cas particulier : la sous-traitance

La sous-traitance consiste pour une entreprise donneur d’ordre à transférer une partie de sa fabrication à une autre entreprise dénommée sous-traitante. Cette opération qui constitue dans son principe une activité légale donne lieu le plus souvent à l’établissement d’un contrat commercial.

Que se passe-t-il pour le donneur d’ordre si son sous-traitant n’est pas en règle concernant les salariés qu’il emploie  ?

Le délit, dénommé recours à un travail dissimulé par personne interposée, est constitué lorsque la personne poursuivie a, en toute connaissance de cause, eu recours aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.

Dans les faits, le juge pénal fait peser sur le donneur d’ouvrage une obligation de vigilance particulière, sérieuse et renouvelée, concernant le respect par son sous-traitant des obligations légales prévues en matière sociale et fiscale à l’occasion de l’embauche de son personnel.

Il doit ainsi se faire remettre lors de la signature du contrat, différents documents (cotisations URSSAF, déclarations préalables à l’embauche, attestation sur l’honneur etc.) et surtout veiller pendant l’exécution du contrat, que son sous-traitant est bien en règle de ses obligations en matière sociale.

Les juges se montrent particulièrement strictes sur ce point, et retienne la responsabilité pénale du donneur d’ouvrage dès lors que celui-ci a simplement omis de procéder à ces vérifications et ces contrôles.

Un autre cas particulier : la fausse sous-traitance

Le recours à la fausse sous-traitance a pour finalité d’éluder la réglementation sociale et fiscale.

Nous sommes toujours en présence d’un donneur d’ouvrage et d’une entreprise extérieure laquelle n’a pas satisfait à ses obligations sociales, mais cette fois, le juge va écarter le contrat de sous-traitance pour retenir que le donneur d’ouvrage est le véritable employeur des salariés non-déclarés.

La fausse sous-traitance essaie de revêtir une apparence de légalité, raison pour laquelle le juge pénal ne s’arrête pas à la seule forme que peut revêtir le contrat, mais recherche sa véritable économie et sa vraie nature. Il a donc le pouvoir de requalifier un contrat de fausse sous-traitance pour retenir un délit de travail dissimulé contre le donneur d’ouvrage.

La Cour de cassation a défini la « vraie » sous-traitance comme une convention par laquelle un employeur offre à son cocontractant un travail ou un service réalisé avec son propre personnel qui reste placé sous sa direction et sous sa responsabilité. Cette convention a pour objet l’exécution d’une tâche objective, définie avec précision, habituellement rémunérée de façon forfaitaire.

Les indices principaux qui permettent de considérer qu’une sous-traitance masque en fait une opération illicite sont les suivants :

–          l’encadrement et la direction du personnel du sous-traitant par l’entreprise principale ;

–          l’absence de technicité et de savoir-faire du sous-traitant par rapport aux activités de l’entreprise principale ;

–          l’absence de tâche précise, objectivement définie à exécuter par le sous-traitant.

2/ Le marchandage

La deuxième forme de travail illégal est le marchandage (C. trav., art. L. 8231-1) : « Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou « marchandage », est interdite ».

3/ Le prêt illicite de main-d’œuvre

Le prêt illicite de main-d’oeuvre est l’interdiction de toute opération, à but lucratif, de prêt de salariés effectué par une entreprise qui fournit ce personnel à une entreprise utilisatrice en dehors des règles du travail temporaire.

Sauf exceptions légales, la loi interdit qu’une personne mette à disposition exclusive, sous forme de location rémunérée, du personnel salarié à un autre utilisateur sous couvert d’une opération de sous-traitance ou de prestations de services.

Cette règle s’applique aussi bien à deux entrepreneurs français qu’à un entrepreneur français et étranger.

L’infraction est constituée, quelle que soit la durée de l’opération de prêt de main-d’oeuvre.

Le fournisseur de main-d’oeuvre et l’utilisateur de celle-ci sont considérés comme coauteurs des deux délits prévus aux articles L. 8231-1et L. L. 8241-1 et peuvent donc être poursuivis conjointement.

4/ L’emploi irrégulier d’un étranger sans titre de travail

Pour travailler en France, un étranger hors CE, doit être titulaire d’une autorisation. Celle-ci confère à son titulaire le droit aux différentes prestations sociales (chômage et sécurité sociale).

Depuis la loi du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration, il est fait obligation à l’employeur de s’assurer auprès de la préfecture et de la direction départementale du travail de l’emploi et de la formation professionnelle que le ou les salariés qu’il veut recruter sont titulaires d’un titre les autorisant à travailler en France.

En cas de non-respect de cette obligation, est constitué le délit d’emploi d’étranger sans autorisation de travail.