Certains employeurs sont poursuivis par avoir recouru à des formes illicites d’emploi, afin d’acheter le travail d’autrui sans avoir à assumer leurs obligations patronales comme le paiement des cotisations sociales.
Le rôle de l’avocat consiste à démêler une règlementation très complexe concernant toute les formes que peut revêtir le travail illégal.
Le travail illégal se manifeste, au-delà du seul travail dissimulé, par dissimulation d’activité ou par dissimulation de salarié, par des mécanismes de fraude plus subtils (sous-déclaration des heures de travail, fausse sous-traitance, recours à de faux stagiaires) et par le recours à des structures organisées : réseaux d’introduction de main-d’œuvre étrangère en situation irrégulière, fraudes transnationales.
Travail dissimulé
L’article L. 8221-1 du Code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé et le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.
Dissimulation d’activité
La dissimulation d’activité est la situation d’une personne ou d’une entreprise qui se livre à une activité artisanale, commerciale, libérale, industrielle ou agricole sans s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, ou sans effectuer les déclarations aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale.
L’avocat s’attachera à contrôler si le cas litigieux relève de cette définition légale stricte.
Dissimulation d’emploi salarié
Il y a dissimulation d’emploi salarié lorsque l’employeur se soustrait intentionnellement à l’accomplissement de l’une des formalités prévues aux articles L. 1221-10 et L. 3243-2 du Code du travail.
Par exemple, la mention sur le bulletin de salaire d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué peut constituer une dissimulation d’emploi salarié.
L’avocat tentera d’établir l’absence d’intention frauduleuse pour échapper aux sanctions pénales.
L’article L. 8221-5, 3°, du Code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations, légalement requises, relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci, auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale.
Recours au travail dissimulé
Aux termes de l’article L. 8221-1, est coupable de l’infraction de travail dissimulé celui qui recourt sciemment, de manière directe ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce une activité dissimulée. Ce recours doit être intentionnel.
C’est typiquement le cas lorsque le donneur d’ordre recours à un sous-traitant qui ne respecte pas ses obligations sociales.
La mission de l’avocat est alors ardue car la preuve de l’intention délictuelle du donneur d’ordre se trouve facilitée par le fait que la loi oblige toute personne à vérifier lors de la conclusion d’un contrat dont l’objet porte sur une obligation d’un montant minimum de 3 000 € en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de services ou de l’accomplissement d’un acte de commerce, et tous les six mois jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, que son cocontractant s’acquitte de ses obligations au regard des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du Code du travail.
Prêt de main-d’œuvre et délit de marchandage
L’article L. 8241-3 du Code du travail qui encadre le recours au prêt de main d’œuvre à but non lucratif, énonce que “sans préjudice des dispositions de l’article L. 8241-1 et dans les conditions prévues par le présent article, un groupe ou une entreprise peut mettre à disposition de manière temporaire ses salariés auprès d’une jeune, d’une petite ou d’une moyenne entreprise, afin de lui permettre d’améliorer la qualification de sa main d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun”.
Le caractère illicite du prêt de main-d’œuvre s’apprécie donc en fonction :
– d’une part de l’objet réel de la prestation de main-d’œuvre lorsque celle-ci ne s’inscrit pas dans le cadre d’un contrat de prestations de services.
– d’autre part des conséquences qui en découlent pour le salarié mis à disposition.
Absence d’un véritable contrat de sous-traitance
Le contrat de sous-traitance comporte non seulement un prêt de main-d’œuvre, mais également une prestation de services.
Au regard de la législation du travail, le contrat de sous-traitance doit, selon une jurisprudence bien établie, avoir pour objet l’exécution d’une tâche objective nettement définie, habituellement rémunérée de façon forfaitaire, avec maintien de l’autorité du sous-traitant sur son personnel.
Il appartient aux juges répressifs de rechercher la véritable nature de la convention existant entre les parties. Dans le bâtiment par exemple, ils reprochent fréquemment aux donneurs d’ordre d’avoir eu recours à des salariés dissimulés sous couvert d’une fausse sous-traitance.
Le rôle de l’avocat est donc d’apporter la preuve d’un véritable savoir-faire du sous-traitant, distinct de celui de l’entreprise utilisatrice.
Si la nature des travaux demandés ne se caractérise pas par une spécificité ou une technicité particulière et que ces travaux entrent dans les tâches habituellement exécutées par les salariés de l’entrepreneur en congé à cette date, le prêt de main-d’œuvre est caractérisé.
Marchandage
Le délit de marchandage est caractérisé dès lors que l’opération de fourniture de main-d’œuvre à but lucratif a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail (C. trav., art. L. 8231-1).
Emploi de travailleurs étrangers
Emploi d’un étranger sans titre de travail
Le contrôle étroit auquel est soumis l’emploi de personnels étrangers repose sur un dispositif législatif dont les principales obligations sont sanctionnées pénalement.
Il est assez évident que les règles les plus contraignantes s’appliquent aux étrangers ressortissants d’États non membres de l’Union européenne.
Le fait pour un employeur d’embaucher, de conserver à son service pour quelque durée que ce soit, directement ou par personne interposée, un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France est constitutif d’infraction (C. trav., art. L. 8251-1 et L. 8256-2).
La responsabilité de l’infraction peut également être imputée à la personne morale (C. trav., art. L. 8256-7) dans les conditions de droit commun.
Pour caractériser l’infraction, il faut établir que le travailleur étranger n’est pas en possession du titre de travail exigé pour les ressortissants du pays dont il est originaire, compte tenu de la législation interne et des accords internationaux.
Emploi d’un étranger possédant un titre de travail inadapté
L’infraction est caractérisée par le fait d’embaucher ou de conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées sur le titre de travail (C. trav., art. L. 8251-1, al. 2).
Introduction irrégulière ou illicite de salariés étrangers en France
Les agissements irréguliers ou frauduleux, tendant à faciliter l’entrée en France de ressortissants étrangers destinés à occuper un emploi salarié, sont susceptibles de tomber sous le coup de plusieurs incriminations distincte :
- Le délit de fraude à l’obtention d’un titre de travail (C. trav., art. L. 8256-1)
- Le remboursement illicite de frais (L. 5222-2 du Code du travail)