La fausse sous-traitance

Il peut être reproché à un employeur d’avoir, sous couvert d’une fausse sous-traitance avec une entreprise :

– dissimulé l’emploi d’un ou plusieurs salariés,
– dissimulé sa propre activité.

Il s’agit dans tous les cas d’un délit pénal, passible de poursuites devant le Tribunal correctionnel.

Précisions concernant la fausse sous-traitance

Ce type d’affaires est très fréquent dans le secteur du bâtiment, notamment avec l’emploi irrégulier de salariés étrangers.

Il faut distinguer la fausse sous-traitance avec le fait d’avoir recours aux services d’une entreprise exerçant son activité dans des conditions de travail dissimulé.

Dans ce cas en effet, ce qui est reproché au donneur d’ordre est d’avoir recouru aux services d’une entreprise exerçant son activité dans des conditions de travail dissimulé (car pèse sur le donneur d’ordre une obligation de vigilance renforcée sur ses sous-traitants).

Au contraire, pour la fausse sous-traitance, ce qui est reproché au donneur d’ordre est d’avoir  recouru à des salariés dissimulés sous couvert d’une fausse sous-traitance.

Pour retenir la responsabilité pénale d’une entreprise en cas de fausse sous-traitance, le Tribunal correctionnel doit nécessairement requalifier la convention de sous-traitance en véritable contrat de travail.

S’il est démontré au contraire la réalité du lien de sous-traitance, le Tribunal correctionnel ne peut que relaxer le donneur d’ordre, indépendamment de la question de savoir si il s’est montré négligent dans la gestion de cette sous-traitance, en ne respectant pas son obligation de vigilance.

La preuve de la fausse sous-traitance

Il faut être honnête et reconnaitre que les enquêtes pénales sont souvent menées avec l’idée directrice que la sous-traitance, dans le BTP particulièrement, est nécessairement suspecte au regard de la réglementation du travail.

Pour éviter la requalification de la sous-traitance en contrat de travail, voici les principaux indices à mettre en avant :

D’abord, il doit y a avoir au minimum un contrat de sous-traitance, formellement signé, portant sur des travaux spécifiques, qui stipulent une rémunération forfaitaire exclusive d’une rémunération horaire comme pour un contrat de travail.

A défaut, le dossier est très mal parti, cela va sans dire…

Ensuite, il vaut mieux que le donneur d’ordre n’exerce pas lui-même l’activité sous-traitée. Mais ce critère n’est pas décisif.

Par ailleurs, les salariés du sous-traitant ne doivent pas recevoir d’instructions particulières du donneur d’ordre et ne doivent pas être tenu de respecter ses horaires de travail.

Sinon, il s’agit à l’évidence d’un contrat de travail.

Enfin, l’entreprise sous-traitante doit être régulièrement déclarée et immatriculée au registre du commerce et des sociétés, à l’URSSAF et à la Chambre des métiers.

C’est ici le strict minimum.

Les indices fréquemment retenus par les juges pour établir la fausse sous-traitance

D’abord, les prix pratiqués avec le sous-traitant doivent correspondre à ceux pratiqués avec les autres sous-traitants.

Un comparatif des prix pour une sous-traitance semblable est un indice très sérieux.

Ensuite, le fait que le sous-traitant soit couvert par une assurance le garantissant de sa responsabilité. Ce critère est important.

Il s’agit d’indices, chaque dossier ayant sa particularité propre.

Il ne faut pas négliger les moyens de nullité concernant la procédure pénale, qui doivent être soulevés par écrit devant le Tribunal correctionnel.

Dernière remarque : la fausse sous-traitance est aujourd’hui un enjeu majeur pour les inspections du travail, qui n’hésitent pas à dresser procès-verbal en cas d’infraction présumée. Par conséquent, il faut être particulièrement attentif au respect des règles précitées.