Pass sanitaire validé par le conseil constitutionnel : la question des licenciements demeure

Accorder des droits à géométrie variable pour certains salariés en fonction de leurs statut vaccinal soulevait de graves difficultés juridiques. Si le Conseil Constitutionnel a validé le jeudi 5 août 2021 la loi qui impose un pass sanitaire ou une obligation vaccinale dans les entreprises, toutefois, cela ne règle pas plusieurs questions pratiques.

Le Conseil constitutionnel a finalement décidé ce jeudi de valider l’extension du pass sanitaire en censurant toutefois l’isolement obligatoire en cas de contamination et la rupture anticipée d’un CDD ou intérim en l’absence de pass sanitaire.

En revanche, il a approuvé la possibilité de suspendre les contrats de travail sans rémunération pour les salariés qui ne respectent pas l’obligation du pass sanitaire, alors qu’il s’agit à l’évidence d’une sanction financière déguisée.

Le Conseil constitutionnel, depuis le début de la crise, a été saisi plusieurs fois, soit pour des contrôles de constitutionnalité soit dans le cadre de questions prioritaires de constitutionnalité (il est censé contrôler la proportionnalité entre l’atteinte portée aux libertés publiques et le but poursuivi qu’est la protection de la santé).

Il a considéré à chaque fois, que parce qu’il y avait une urgence sanitaire (ce que l’on appelle l’exigence constitutionnelle de protection de la santé), et que les mesures étaient temporaires, au fond, ce n’était pas très grave de restreindre les libertés publiques. Il a validé la mesure de confinement, il a donc – sans surprise – largement validé le pass sanitaire étendu.

Mais des questions juridiques très pratiques demeurent s’agissant du droit de licencier les salariés visés par le dispositif :

Le licenciement des salariés est-il possible ?

Le manque de clarté du dispositif créé une grave incertitude juridique, car on ne sait toujours pas si la suspension du contrat peut conduire à un licenciement (il y a même eu une cacophonie sur le sujet entre la ministre du travail E. Borne et l’un des rapporteurs de la Commission Mixte Paritaire au Sénat P. Bas !).

Le Conseil Constitutionnel aurait donc pu émettre une réserve d’interprétation en précisant si le salarié dont le contrat de travail est suspendu, pour non-respect du pass sanitaire, était licenciable ou ne l’était pas.

Il s’est contenté d’une phrase un peu alambiquée pour reconnaître l’intention du législateur : ne pas autoriser le licenciement pour défaut de pass sanitaire.

La méconnaissance de l’obligation du pass sanitaire n’est donc pas un motif de licenciement, c’est entendu.

Mais est-ce à dire que la suspension prolongée du contrat consécutive au non-respect de ce pass sanitaire ne le serait pas ?

En droit commun, en principe, il y aurait là motif à licenciement, un employeur pouvant licencier un salarié pour trouble objectif caractérisé. C’est le cas par exemple lorsqu’un employeur licencie un chauffeur qui ne dispose plus de son permis de conduire ou d’un employé qui fait l’objet d’une condamnation pénale.

Il peut également licencier le salarié lorsque la suspension prolongée du contrat entraine une désorganisation de l’entreprise et qu’il doit remplacer le salarié absent.

Mais compte tenu de la loi et de la décision du Conseil Constitutionnel, tout cela est très flou, et chaque conseil de prud’hommes interprétera le dispositif à sa façon, de manière arbitraire car la loi n’est pas claire.

Ainsi, certains juges retiendront que la loi a abandonné le principe du licenciement pour sanctionner toute rupture du contrat de travail pendant la suspension du contrat de travail ; d’autres au contraire jugeront que le salarié s’est abstenu de façon fautive de se plier au pass sanitaire et que son licenciement est donc justifié.

Quel sort pour les salariés qui sont contraints de se rendre ponctuellement dans les établissements visés par la loi ?

Quel sort est réservé aux salariés qui ne travaillent pas directement dans les activités concernés par la loi mais qui sont contraints de s’y rendre dans le cadre de leur activité ? les chauffeurs livreurs par exemple qui livrent chaque jour les restaurants.

Sont-ils licenciables ? en principe oui selon le droit commun : Si le non-respect du pass sanitaire ne peut pas constituer une « faute » d’un salarié, pour autant, un employeur pourrait licencier pour trouble objectif caractérisé, motif de cause sérieuse de licenciement.

Paradoxalement, ces salariés non soumis au pass sanitaire seraient plus exposés à un risque de licenciement que les salariés qui le sont ! C’est un véritable non-sens juridique.